Werbeplattform, Vorteil, verdeckt: Diese drei Fragen entscheiden über die Portalgestaltung – OLG Köln 15 U 126/19

Der Fall auf einen Blick

Wortlaut der beanstandeten Gestaltungen

Angegriffen war keine Bewertung, sondern eine Reihe einzelner Gestaltungselemente des Portals.

Auf dem Profil des Klägers fand sich ein grau unterlegter Button „weitere“ mit dem Text „Oralchirurgen oder Zahnärzte mit Schwerpunkt Oralchirurgie in E“, der zu einer Liste örtlicher Konkurrenten führte. Auf dieser Liste erschienen zahlende Ärzte mit Farbfoto, nichtzahlende – auch der Kläger – nur mit einem grauen Schattenriss. Am Seitenende stand eine Aufzählung „Passende Behandlungsgebiete und Lexikon-Inhalte – Ärzte für spezielle Behandlungsgebiete“, daneben verlinkte Fachartikel anderer Ärzte, Anzeigen und Werbung für Reiseveranstalter und eine Automarke. Auf den Profilen zahlender Ärzte fehlten diese Elemente.

Worum ging es?

Der Kläger ist Fachzahnarzt für Oralchirurgie. Seine Daten waren ohne seine Einwilligung in das Portal aufgenommen worden. Er verlangte deren Löschung und daneben, dass das Portal die Veröffentlichung im Zusammenhang mit einer abweichenden Darstellung zahlender Kunden unterlässt – aufgeschlüsselt nach einzelnen Gestaltungselementen.

Das Landgericht Bonn gab der Klage in vollem Umfang statt: Auch nach den Änderungen, die das Portal nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018 vorgenommen hatte, trete es im Gesamtkonzept nicht als neutrale Informationsmittlerin auf. Die Verknüpfung von Daten, die dem legitimen Informationsinteresse dienen, mit solchen, die eine Besserstellung zahlender Ärzte bezwecken, verschaffe diesen Vorteile, die für einen durchschnittlichen Besucher nicht offensichtlich seien.

Das Portal legte Berufung ein – und hatte damit teilweise Erfolg.

Was hat das Gericht entschieden?

Vorab räumt der Senat das Medienprivileg ab. Ein Portal, das Bewertungen ohne journalistisch-redaktionelle Vor- oder Nachbearbeitung automatisch auflistet, übt keine eigene meinungsbildende Tätigkeit aus, sondern leistet allenfalls einen Hilfsdienst zur besseren Verbreitung fremder Informationen. Die technische Erfassung von Drittbeiträgen und das Errechnen von Noten genügen nicht. Damit bleibt es bei der Abwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO – und die zum alten Datenschutzrecht entwickelten Grundsätze lassen sich auf sie übertragen.

Den Maßstab entnimmt der Senat der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2018: Wer seine Stellung als neutraler Informationsmittler nicht mehr wahrt und eigenen Kunden in Gewinnerzielungsabsicht verdeckte Vorteile verschafft, kann seine auf die Meinungs- und Medienfreiheit gestützte Position nur noch mit geringerem Gewicht geltend machen. Daraus formt er eine dreistufige Prüfung, und sie ist der praktische Ertrag dieser Entscheidung. Erstens: Wird der nichtzahlende Arzt als Werbeplattform für zahlende Kunden benutzt? Zweitens: Wird diesen durch die Darstellung ein Vorteil gewährt? Drittens: Ist dieser Vorteil aus Sicht des durchschnittlichen Nutzers verdeckt, also nicht erkennbar, und geeignet, zumindest potenziell eine Fehlvorstellung über den Grund der unterschiedlichen Behandlung hervorzurufen? Und – ebenso wichtig – diese Prüfung ist für jedes angegriffene Element einzeln vorzunehmen.

Unzulässig war danach der „weitere“-Button, der vom Basisprofil auf eine Liste örtlicher Konkurrenten führte, während er auf zahlenden Profilen fehlte. Dass der Nutzer erst klicken musste, ändert nichts: Der Button war ohne Scrollen sichtbar, und damit wurde der Bewertete, wenn schon nicht als Werbe-, so doch als Absprungplattform benutzt – geeignet, Kundenströme von seinem Profil wegzulenken. Verdeckt war der Vorteil, weil nicht erkennbar wurde, warum dieser Verweis nur auf manchen Profilen erscheint.

Unzulässig war ebenso, dass auf dieser Liste zahlende Ärzte mit Farbfoto erschienen, nichtzahlende dagegen nur als grauer Schattenriss. Der Senat spricht von einem erheblichen optischen Gefälle: Die Bilderlosen dienen als Füllmasse und negativer Anker, von dem sich die zahlenden Profile abheben. Der Nutzer entscheide zwar nicht die Arztwahl nach einem Foto, beziehe aber das erkennbare Bemühen um die eigene Außendarstellung in seine Überlegungen ein – auch unbewusst. Ein psychologisches Gutachten hält der Senat für entbehrlich, weil er selbst zum angesprochenen Verkehrskreis gehört.

Unzulässig war schließlich der Verweis auf „Ärzte für spezielle Behandlungsgebiete“ – aber nur, soweit er auf Ärzte desselben Fachgebiets führte. Dort entsteht der Eindruck, der Bewertete sei möglicherweise nicht ausreichend spezialisiert. Soweit die Liste fachfremde Gebiete nannte, fehlte es dagegen an der Nutzung als Werbeplattform: Wer einen Zahnarzt sucht, wird durch einen Hinweis auf Haartransplantationen nicht zu einem zahnärztlichen Konkurrenten umgeleitet.

Zwei Abgrenzungen zur Erkennbarkeit sind besonders scharf. Ein Mouse-Over-Text genügt nicht, um den Grund der Ungleichbehandlung offenzulegen – ob der Nutzer ihn bemerkt, hängt vom Zufall ab. Eine mit dem Wort „Anzeige“ gekennzeichnete und farblich abgesetzte Platzierung am Kopf einer Liste genügt dagegen sehr wohl: Diese Gestaltung ist aus dem Printbereich seit Jahren geläufig und stellt ihren werbenden Charakter offen zur Schau.

Was dieser Fall nicht bedeutet

• Nicht jede Ungleichbehandlung ist verdeckt. Eine als „Anzeige“ gekennzeichnete, farblich abgesetzte Platzierung durfte das Portal beibehalten.
• Fremdwerbung auf dem Profil ist kein Angriffspunkt. Reiseveranstalter und Automarken sind keine Konkurrenten und gelten dem Senat als bloßer Lästigkeitsfaktor.
• Verlinkte Fachartikel sind nicht ohne Weiteres unzulässig. Hier scheiterte es allein daran, dass der verlinkte Arzt rund 450 Kilometer entfernt praktizierte.
• Hinweise auf fachfremde Gebiete tragen nichts. Wer einen Zahnarzt sucht, wird durch Haartransplantationen nicht umgelenkt.
• Die Entscheidung war nicht das letzte Wort. Sie wurde vom Bundesgerichtshof überprüft – in einem Punkt mit abweichendem Ergebnis gegenüber dem Parallelverfahren.

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